互联网背景下消费者个人信息被侵害现状如何？笔者在中国裁判文书网上检索截至2021年11月14日已公开的裁判文书，其中个人信息保护纠纷及相关案由共404件。通过分析发现，消费者诉请法院保护其个人信息的胜诉率较低，且均以提起侵权责任之诉为主，很少通过合同法途径维护个人信息。
进一步分析可知，消费者通过侵权保护个人信息胜诉率低，主要有以下几个原因：一是案由适用混乱。此前没有个人信息保护纠纷的案由，消费者大多以侵犯隐私权、名誉权、肖像权等提起诉讼，案由适用不当，诉请难以得到支持。二是举证困难。由于信息本身具有无形性，信息呈多面发射状散布，导致侵权责任构成的四要件难以证成。三是精神损害赔偿难以获得支持。消费者个人信息遭到不法侵害，一般难有物质性损失，当事人均会提出精神损害赔偿， 但按照相关法律规定，精神损害赔偿以造成严重后果为前提，法院对此主张亦难以支持。
从合同法角度，笔者试着探讨消费者个人信息保护的路径，以期更为周延地保护消费者个人信息。个人信息侵权责任的证成对于一个普通消费者来说并非易事，除了个人信息中的私密信息适用隐私权的规定外，其他没有明确指向性的个人信息难以得到保护。
合同是合同主体在平等协商的情况下达成的一致协议，只要不违反法律规定，合同主体可以自由约定合同的内容。学理界与实务界似乎忽视了这一路径的优势。若是合同主体事先约定了保密条款，一旦合同一方主体泄露或是不当利用对方信息，则应承担违约责任。相对于 侵权责任的构成要件，当事人不需要证明加害人是否具有过错，大大减轻了当事人的举证责任。但若双方成立合同关系，违约责任可以由当事人在法律允许的范围内约定，最典型的表现是违约金以及当事人事先约定损失赔偿额或其计算方法。丁宇翔在《个人信息保护纠纷理 论释解与裁判实务》提出，这类约定具有方便诉讼的功能。
此外，根据《民法典》第996条规定，违约责任中亦可主张精神损害赔偿，也就是说，在《民法典》实施之后，如果违约行为造成非违约方严重精神损害的，非违约方在主张违约责任的同时，仍然可以主张精神损害赔偿。
通常市场经济的主体是在平等协商的情况缔结合同，可以就订立保密条款进行充分协商。按照法律规定，网络服务的提供者通常会提供设置隐私条款或是个人信息保护条款的用户协议，但电商平台以及网络购物合同的销售者会利用其优势地位，设置规避自身责任的格式条款，即使消费者的个人信息被泄露、非法利用，也无法通过设置的保密条款来保护自身权利。
网络用户协议并非一般意义上的格式合同，它是互联网发展的产物，是电子格式合同。此类格式条款相比普通的格式条款突出存在以下问题：未尽明示义务、单方变更协议、“一揽子授权”等。对于电子格式合同的规范，工商部门需要加强对网络服务提供者的监管，同时行 业协会亦要发挥监督作用，制作电子合同制式范本，尤其是针对保密条款的设置。值得注意的是，《民法典》针对格式合同作了新的规定，第496条扩大了提示说明义务的范畴，将与相对方有重大利害关系的条款均纳入格式条款提供方的提示说明义务范畴，相关部门应该重点加强对格式条款该部分的监管。
在通常的消费场景下，消费者一般不会与商家签订专门的保密合同，抑或是遇到用户协议的保密格式条款，并无可以依托的合同。值得关注的是，《民法典》第501条的规定，相较于《合同法》第43条，增加了“其他应当保密的信息”，扩大了保密义务的射程，丁宇翔认为这里的“其他应当保密的信息”应指非商业秘密的其他信息，包括“个人信息”。
此处的保密义务是法律的规定先合同义务，即当事人在缔约接触阶段，基于诚实信用原则产生的各种说明、照顾、注意、保护等义务。换言之，即使消费者与商家之间没有订立保密条款，基于诚实信用原则产生的保密义务亦是商家应该履行的法定义务，此规定应该作为保 护消费者个人信息的途径之一。尽管附随义务在司法认定中还存在不统一的意见，但笔者认为违反附随义务可因违反程度不同，产生继续履行、同时履行抗辩权、解除合同、损害赔偿责任等后果，使消费者依此得到救济。
吴庆宝在《论侵权责任与违约责任竞合的限制》中指出，在我国司法实践中，当事人选择某种诉由未获得赔偿或赔偿不足时，不能再主张适用另一种请求权。若当事人判断和选择错误，可能一无所获。笔者拟从保护消费者权益的角度，考虑到其司法成本，为消费者选择最有胜诉可能的司法策略。
第一种情况是，消费者遭到损害的个人信息仅涉及固有利益，与合同履行利益无关。债法保护民事主体的固有利益、履行利益（或期待利益）、信赖利益等。一般而言，侵权法一般保护的是固有利益，而合同法保护的则是履行利益，但侵权法是以整个法律秩序为背景，合同 中的固有利益理当受到侵权法的保护，若固有利益之保护与合同的履行利益无关，则一般适用侵权法的相关规则。简言之，消费者被侵犯的个人信息权益与其消费或是接受服务无关，在没有合同依据的情况下即与履行利益无关，则应选择侵权法路径保护，此时被侵害的个人 信息仅是消费者的固有利益，应该通过侵权法路径进行诉讼。
第二种情况，消费者被侵害的个人信息与合同履行利益紧密相关。具体而言，若固有利益的保护就是合同履行利益本身或者与合同履行利益密切相关，则应适用《合同法》的相关规则，此处的固有利益就是履行利益，并无独立价值。例如，消费者通过网络预约整形医院接受整容服务，整形医院让客户通过其线上App对身体状况建档，包括其病史、过往的整容记录，并且双方约定整形医院对其所有的整形记录及身体状况的信息负有保密义务，不得以任何形式泄露或向第三人提供，协议履行完毕后及时删除，违反合同约定一方须向对方支付违约金。若在合同履行中因整形医院保管不善导致消费者整形相关记录被泄露造成严重后果的，消费者此时应首选合同法途径维权，本案中的固有利益即是合同履行利益，整形医院泄露的是与合同履行紧密相关的信息，此时消费者举证亦会相对容易，加之约定了违约金，诉讼难度相较于隐私权纠纷更低。
第三种情况，消费者被侵害的个人信息与合同履行利益关联性弱。侵害个人信息仅是违反广义上的附随义务，包括合同订立阶段、合同履行阶段、合同履行完毕后，基于诚实信用原则产生，实则是侵权法与合同法交融的典型例证，保护的亦是合同主体的固有利益，如上述 《民法典》第501条规定的先合同义务。侯国跃教授的《契约附随义务研究》指出，“合同履行中附随义务的违反，产生不完全给付，又称为不完全履行，属于违约责任，在构成加害给付的情况下，违约责任与侵权责任竞合。”此时，消费者被侵犯的个人信息与合同主给付义务联系并不紧密，从保护个人信息的角度，侵权责任以及违约责任在证成上难度相当，区分不大，消费者可择一适用。
作者为北京市第一中级人民法院民四庭童晶晶
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